Posse e Propriedade

Autoria: Adauto Lucio Cardoso, Rosângela Luft e Luciana Ximenes.

O tema posse e propriedade será abordado aqui em função da sua ligação com o direito à moradia e por ser um aspecto importante das regularizações fundiárias. O acesso à moradia depende fundamentalmente do acesso à terra e este está regulamentado pelo modelo tradicional do direito de propriedade, que apresenta uma tendência excessivamente individualista e formalista. Isto significa que a moradia somente costuma ter uma efetiva proteção jurídica quando o morador é proprietário individual do bem e tem essa propriedade registrada em seu nome no cartório de registro de imóveis.

Acontece que a propriedade individual e exclusiva não é o único mecanismo capaz de gerar segurança aos moradores. Assim como não é possível apresentar um conceito singular e universal de propriedade, pois longe de ter uma essência ou características fixas, a propriedade está ligada ao contexto histórico onde é analisada e é efeito de arranjos jurídicos determinados por escolhas políticas que se alteram com o tempo. No entanto, é possível afirmar que, na história brasileira, ter propriedade significou e ainda significa ter um título formal que oficialize a aquisição desse direito pelos indivíduos; não havendo esse título, tratar-se-ia de posse ou detenção.

Prelúdio

O acesso à moradia depende fundamentalmente do acesso à terra, pressupondo antes de tudo a posse, não a propriedade. Entretanto, existe uma tradição na sociedade brasileira que entende que a estabilidade da relação de um morador com um bem imóvel, ou seja, que a segurança da posse somente é atingida quando se adquire a titularidade definitiva do bem, individual e registrada, regulamentada pelo modelo tradicional do direito de propriedade.

Ter o domínio exclusivo e registrado de bens imóveis não é natural no sentido de ser inerente à condição humana. A propriedade imobiliária só existe como um direito na medida em que o Estado, através das suas normas, a instituiu como tal e estabeleceu suas características. Logo, a instituição da propriedade como um direito e sua regulamentação são determinados pelo sistema jurídico, o qual determina que a propriedade de imóveis somente se transfere com o registro imobiliário em cartório e regulamenta em que situações se tem propriedade. No entanto, o sistema jurídico, a partir da Constituição de 1988, também prevê que toda propriedade deve cumprir uma função social para ser garantida.

Já a posse de um imóvel, ou seja, sua utilização concreta para fins pessoais ou coletivos acontece naturalmente, existe no mundo real independente de seu reconhecimento pelo sistema jurídico. A posse, assim como a propriedade, também deve cumprir sua função social. A posse que respeita a função social é um direito porque é instrumento de satisfação de necessidades humanas e porque dá uso efetivo a um imóvel. Em situações onde há conflitos entre um possuidor que dá função social a um bem imóvel e um proprietário (formal) que não dá função social a esse mesmo bem, é possível fazer prevalecer o direito do possuidor.

A posse também pode ser oficializada e existem diferentes mecanismos legais para isso, como por exemplo concessões feitas pelo poder público a famílias de baixa renda para moradia em terras públicas dentre outros instrumentos. De modo geral, para aplicação destes instrumentos de oficialização da posse é necessária a sua comprovação, a qual pode se dar de diferentes formas como apresentação de contratos, contas de luz, registro de cadastro em postos de saúde locais, testemunho de vizinhos.

A propriedade e a posse na história brasileira

O período colonial, prevaleceu no Brasil o acesso à propriedade da terra por meio da posse, ou seja, era conferida a propriedade àqueles que já utilizassem e dessem produtividade à terra, desde que fossem cumpridas ainda algumas obrigações junto à Coroa Portuguesa. Até 1822, a estrutura fundiária do Brasil seguia o modelo do regime medieval português das sesmarias, sobre as quais se dava uma dupla propriedade entre Coroa e sesmeiro. Até então não havia, portanto, a propriedade plena da terra, visto que o sesmeiro a recebia por meio da carta de sesmaria e era condicionado por uma série de obrigações como posse da terra, cultivo, propriedade de escravo, medição, demarcação, confirmação, etc. No entanto, na prática, a regra que prevalecia era do descumprimento dos preceitos legais (GARCIA, 2011). A incoerência entre as condições legais e a realidade dos domínios, a ampla realidade de posses independentes de outorga de cartas de sesmarias, as imprecisões dos dados e informações sobre elas foram a regra desse período e oportunas à multiplicação de conflitos fundiários (MOTTA e SECRETO, 2011).

O regime das sesmarias vigorou até 1822, ano em que foram suspensas as emissões das cartas e deu-se a independência do Brasil. Este período foi marcado por profundas transformações no cenário econômico e no sistema produtivo brasileiro, tornando-se necessária a criação de condições mais propícias para a implementação do sistema capitalista com mudanças nas regras jurídicas e na teoria sobre a propriedade.

Neste cenário surgiram a Lei de Terras, e a Lei de Hipotecas, as quais institucionalizam a propriedade como uma mercadoria, estabelecendo a compra devidamente registrada como forma de acesso à terra, buscando extinguir o apossamento e o cultivo como formas de aquisição (VARELA, 2005). Sobre este novo marco, as posses existentes até então poderiam ser legitimadas, mas aquelas que viessem a ocorrer a partir de então não poderiam mais servir para obtenção de propriedade. A legislação, deste modo, institucionalizou mecanismos cujos objetivos consistiam em regularizar ocupações e posses, diferenciar terras públicas e privadas e adequar-se à nova lógica de mercado.

Cabe destacar que tais mudanças se dão alinhadas à necessidade colocada pelo novo sistema econômico de ter o acúmulo de terras como importante aspecto do acúmulo de riqueza. Tendo em vista a crescente população pobre urbana de imigrantes e trabalhadores assalariados neste período e a fixação de preços mínimos para as terras devolutas, torna-se clara a exclusão destes grupos sociais, por não deterem riqueza suficiente para acessar esta nova mercadoria em circulação.

Para além dos conflitos sociais criados pelo acesso restrito de grande parte da população à propriedade fundiária, este novo marco normativo abriu novos caminhos para irregularidades, com a larga utilização dos processos de legitimações de terras para a afirmação de propriedade sobre terras griladas (CHRISTILLINO, 2011). Percebe-se deste modo que, historicamente, a forma de aquisição do domínio de terras no Brasil se deu predominantemente com a posse de áreas em detrimento de suas delimitações e transmissões formais, contribuindo para “uma apropriação desordenada do território, bem como para a confusão nos limites entre confrontantes e entre terras públicas e privadas” (GARCIA, 2011, p. 143).

No início século XX, foi aprovado o Código Civil de 1916, legislação responsável por regular o direito de propriedade, formas de aquisição e poderes do proprietário. Esta legislação fortaleceu a perspectiva individualista de propriedade, consolidando seu caráter exclusivo e qualificado pelos poderes do seu detentor, o qual era visto como um sujeito livre e protegido contra as intervenções do Estado.

A posse, a partir o Código Civil de 1916, foi conceituada como uma manifestação de fato do direito de propriedade. Enquanto a propriedade se manifesta no mundo jurídico através de mecanismos contratuais de aquisição e do registro imobiliário, ela se manifestaria no mundo real através da posse. O possuidor, deste modo, ou é o proprietário do bem dando efetiva utilidade a este ou o possuidor é alguém que está exercendo a posse a partir de autorização deste proprietário. Esta legislação também estabeleceu mecanismos de proteção de posse - como a ação de reintegração– que serviam, na prática, para os proprietários protegerem seus domínios, sem que para isso precisassem estar de fato exercendo a posse sobre seus imóveis, ou seja, sem mesmo terem que provar o cumprimento da função social.

Função social da propriedade e a importância da posse na garantia de direitos

As mudanças constitucionais do último século e sua repercussão no sistema jurídico fizeram com que se estabelecessem novos contextos para a caracterização do direito de propriedade. O fortalecimento dos direitos fundamentais e o reconhecimento dos direitos sociais atribui ao Estado a obrigação de prover necessidades sociais e intervir de forma mais efetiva em prol dos interesses coletivos. Esse contexto tem efeito importante sobre o direito de propriedade, pois o seu exercício e proteção jurídica passam a incorporar uma condição de legitimidade: o cumprimento da função social.

A Constituição de 1934 foi a primeira a estabelecer que “é garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar” (art. 113). A Constituição de 1946 acrescentou que o uso da propriedade seria condicionado ao bem-estar social podendo a lei “promover a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade a todos” (art. 147). A expressão função social da propriedade foi utilizada pela primeira vez na Constituição de 1967, mas sem um contexto político e jurídico propício à sua efetivação. Foi na Constituição de 1988 que o princípio da função social alcançou destaque e foi mencionado em seis artigos diferentes da Carta Magna vinculados à propriedade.

Contrariando o sistema formalista e individualista de concepção do direito de propriedade, a ideia de função social insere a propriedade dentro da ideia de solidariedade social. Surge, deste modo, a ideia de propriedade-função, que justifica a imposição, por parte do poder público, de obrigações ao proprietário, de acordo com as finalidades sociais do bem. Desta forma, os limites e as obrigações do proprietário fazem parte do direito de propriedade e não devem ser tratados separadamente.

As regras em vigor para aquisição de propriedade no Brasil são regulamentadas pelo Código Civil de 2002. Nele, é previsto que só se adquire oficialmente a propriedade de um imóvel quando este direito for registrado em cartório de Registro de Imóveis. Tal propriedade é definida a partir das “faculdades” do proprietário, que são usar, gozar, dispor e reaver em caso de detenção injusta (art. 1.228). A propriedade, portanto, não se restringe ao aspecto da titulação formal, tendo como premissa a funcionalização dos poderes do proprietário em relação ao seu bem.

A partir da incorporação de princípios constitucionais ao Código Civil de 2002, passa-se a não mais ser admitida a qualificação da propriedade desvinculada da sua função social. A partir da interação dos bens privados com o contexto coletivo, justificam-se imposições por parte do Estado sobre os poderes do proprietário. Uma vez que a estrutura desse direito está indissociada de sua função, estes poderes assumem o caráter de obrigações e não de meras faculdades O proprietário passa então a ter obrigação de parcelar, construir e usar o bem sob pena de perdê-lo; obrigação de adotar usos especificados na lei; obrigação de vender ao Município se ele confirmar o interesse de comprá-lo, dentre diversas outras.

Nesta lógica colocada pela funcionalização da propriedade, a posse assume um papel importante e passa a ter um espaço autônomo em relação à propriedade, sobretudo por seu papel de destaque na garantia da dignidade da pessoa humana. Ampliam-se, assim, as possibilidades concretas de reconhecimento de posse (ex: posse trabalho, posse moradia, posse familiar, posse coletiva) e os meios legais de proteção da posse não mais são dirigidos a proteger necessariamente o domínio do proprietário, podendo, inclusive, serem utilizados contra ele. A posse tem tratamento autônomo e qualificado na lei em situações como a redução do tempo necessário de algumas modalidades de usucapião quando o bem for utilizado para trabalho ou moradia (art. 1238 e 1242) – manifestando o que os autores chamam de função social da posse – ou com a mudança do entendimento judicial predominante que não mais autoriza o uso de procedimentos jurídicos de proteção possessória por proprietários que não exercem, de fato, a posse sobre os imóveis de sua titularidade.

Instrumentos de regularização de posse e de propriedade

Nos programas de regularização fundiária, a segurança da posse dos moradores de favela depende de formalização dos direitos sobre os bens e do registro destes no cartório de registro de imóveis. A legislação prevê diferentes mecanismos para essa regularização, podendo: assegurar o direito de posse ou de propriedade; titular direitos - individualmente por morador ou abrangendo várias moradias de uma área; gerar uma propriedade exclusiva ou compartilhada; e, ainda, gerar provisoriamente uma posse que posteriormente é convertida em propriedade. Enfim, atualmente a legislação disponibiliza uma ampla lista de instrumentos, os quais podem ser escolhidos de acordo com as características dos imóveis, da área na qual eles estão inseridos, dos fins para os quais são empregados, das escolhas feitas pelos entes responsáveis pela regularização fundiária, etc.

Quando se fala em exercício de posse e aquisição de propriedade de bens imóveis, é importante diferenciar os públicos dos privados. Os bens de titularidade exclusivamente particular se submetem ao regime jurídico privado, com regras e mecanismos legais específicos. Por outro lado, são públicos os bens pertencentes à União, aos Estados, aos Municípios, ao Distrito Federal, às autarquias e às fundações públicas e sobre eles incidem regras diferenciadas e mais rígidas que as anteriores, sobretudo em razão dos interesses públicos que norteiam o emprego destes bens.

Com relação aos imóveis privados, a sua aquisição se dá mais recorrentemente através de contratos de compra e venda. No entanto, é possível adquiri-los também por doação, permuta, herança e outros instrumentos. Para fins de regularização fundiária urbana destinada à população de baixa renda moradora de áreas particulares, um instrumento bastante utilizado para a aquisição da propriedade é a usucapião.

A usucapião é um instrumento que permite a aquisição de bens privados em decorrência do exercício da posse por um período superior ao período mínimo determinado pela lei. Este processo de aquisição pode se dar de forma individual ou coletiva e, em regra, demanda intervenção judicial (sendo a “usucapião administrativa” uma exceção a esta regra). Para comprovar o exercício e o tempo da posse, os moradores podem apresentar diferentes documentos que atestem a quanto tempo residem no local, como contas de luz e água, matrículas das crianças na escola próxima, inscrição no posto de saúde ou carteiras de vacinação.

Por meio de uma de legislação recente, aprovada no ano de 2009, surge ainda o instrumento da legitimação da posse. Através dele o poder público reconhece a posse de terras privadas por moradores em áreas contempladas com projetos de regularização fundiária de interesse social, fornecendo títulos fundiários de legitimação da posse que podem ser, ao término de cinco anos, convertidos em um título de propriedade privada, constituindo a chamada “usucapião administrativa”.

Retomando o conceito dos poderes do proprietário sobre seus bens, a usucapião e a legitimação de posse se contrapõem ao direito de reaver o bem “do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha” (art. 1.228), uma vez que este direito não é assegurado ao proprietário quando o bem não cumpre a função social. Assim, a usucapião tira a posse de uma posição de subordinação em relação à propriedade, podendo ser assegurado o direito do possuidor que dá função social em contraposição ao detentor do registro de propriedade que abandonou o imóvel.

Como exemplo da aplicação do instrumento da usucapião, podemos destacar a comunidade Chácara do Catumbi. Localizada no Morro da Mineira, na região central da cidade do Rio de Janeiro, esta comunidade recebeu no ano de 2018 o título de propriedade através de um processo de usucapião coletivo. As famílias ocupam o imóvel há mais de 50 anos para moradia e haviam passado recentemente por um episódio de ameaça da permanência durante a realização de obras de urbanização na favela do Morro da Mineira. Para o terreno ocupado pelas famílias, era proposta pela Prefeitura a construção de um equipamento cultural que, diante da mobilização das famílias, não teve andamento. Na luta pela permanência, as famílias contaram com o apoio da Pastoral de Favelas e da Fundação Centro de Defesa dos Direitos Humanos Bento Rubião, entidades que acompanharam o processo de usucapião ao longo dos seus mais de dez anos (tendo sido iniciado em 2006).

Cabe destacar ainda o direito de superfície, instrumento de transferência da propriedade que se aplica a bens privados ou públicos e que pode ser utilizado em processos de regularização fundiária de favelas. Ele permite a divisão da propriedade em suas partes, neste caso a propriedade do solo e a propriedade das construções. Celebra-se um contrato de direito de superfície que possibilita a compra da propriedade apenas das construções (assim como do que vier a ser construído pelo adquirente do direito de superfície ou superficiário). No caso de projetos de urbanização e regularização fundiária de favelas, o direito de superfície pode ser acionado para que a Prefeitura seja proprietária do terreno e transfira aos moradores o direito de superfície referente às moradias.

Já imóveis públicos não podem ser adquiridos por usucapião e se submetem a normas mais restritivas que os imóveis particulares, somente podendo ser vendidos ou doados com prévia autorização legal e licitação. Porém, a licitação é dispensável nos casos de promoção de moradia social e para a inserção das famílias em programas de regularização fundiária de interesse social, desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública (art. 17, I, Lei nº 8.666/1993).

Para a garantia da segurança da posse no caso de áreas públicas onde residam moradores de baixa renda, é possível conceder a posse através de instrumentos jurídicos específicos. A posse de bens públicos para habitação social se oficializa sobretudo através de dois instrumentos jurídicos que mantêm a propriedade pública simultaneamente à posse do morador, são eles: a concessão de uso especial para fins de moradia (CUEM) e a concessão de direito real de uso (CDRU). Em suas condições legais, a CUEM se assemelha muito à usucapião especial urbana. Sua formalização se dá por meio de uma espécie de outorga constitucional de uso, cabendo ao órgão público proprietário do imóvel apenas reconhecê-la (LUFT, 2014). Dentre as vantagens dessas concessões destaca-se a conservação da propriedade pública, permitindo proteger esses bens da pressão do mercado formal de terras e o controle mais efetivo da sua destinação para a garantia do direito à moradia.

A CDRU foi o instrumento utilizado para a garantia da segurança da posse dos moradores da Ocupação Manuel Congo, organizada pelo Movimento Nacional de Luta por Moradia (MNLM) na qual moram 42 famílias no centro da cidade do Rio de Janeiro. Quando o grupo ocupou o prédio abandonado, ele pertencia ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Desde então, a Ocupação foi inserida no Programa Minha Casa Minha Vida em sua linha Entidades, foi realizada a obra de requalificação do imóvel por meio de autogestão, e a propriedade foi adquirida pelo Estado do Rio de Janeiro, que então estabeleceu o contrato de concessão com as famílias.

A autonomia administrativa confere a cada ente federado liberdade para regular as possibilidades de gestão e de disposição dos seus bens. Acontece que grande parte dos municípios e estados não mantém cadastro e controle efetivo dos seus imóveis, nem tem claramente definidas em suas normas as possibilidades jurídicas de emprego desses bens, especialmente para promoção de habitação social. Isto dificulta e torna ainda mais lentos os processos de regularização fundiária, pois a cada nova necessidade de regularização é mobilizada uma ampla estrutura de servidores e são realizados diferentes procedimentos.

Neste sentido a União realizou importantes avanços jurídicos com a aprovação, em 2007, da Lei nº 11.481 e consequente trabalho da Secretaria do Patrimônio da União (SPU). Um exemplo desses avanços é a previsão do cadastramento dos imóveis ocupados por população de baixa renda para posterior outorga de título. Obviamente avanços regulatórios significativos como este demandam grandes alterações nas diretrizes políticas nacionais, com a centralidade da garantia do direito à moradia.

Nos últimos anos, os marcos legais que orientam as ações de regularização urbanística e fundiária no país passaram por grandes transformações, como parte de uma mudança profunda no cenário político nacional. Por meio da Lei nº 13.465/2017 foram feitos alguns ajustes legais nos instrumentos de regularização de posse e propriedade já existentes, como o prazo de aplicação da CUEM para imóveis ocupados até 22/12/2016 ou a restrição da legitimação de posse apenas para imóveis privados. Além disso, foram criados dois novos mecanismos, a legitimação fundiária e o direito de laje.

A legitimação fundiária é uma forma de aquisição de propriedade de bens públicos ou privados e aplicável exclusivamente a bens inseridos em programas de regularização fundiária urbana (REURB). Por sua vez, o direito de laje é uma forma de aquisição de propriedade que gera um direito de propriedade independente, restrito ao pavimento ou laje de moradia, não abrangendo o terreno e demais pavimentos. A relação jurídica estabelecida entre o titular da propriedade da construção-base e os titulares das lajes limita-se a regras de vizinhança e direitos e deveres quanto às áreas comuns.

Conclusão

A moradia é um direito fundamental que abrange não apenas ter um teto para morar, mas também a disponibilidade de condições essenciais para que a habitação e a região onde esteja localizada sejam ambientes seguros e com qualidades mínimas para garantir o desenvolvimento pessoal e social. Para que o exercício do direito à moradia seja juridicamente assegurado nas cidades, além da urbanização é igualmente necessário o uso de meios legais que garantam a posse ou a propriedade dos moradores sobre os bens.

O sistema jurídico foi historicamente regulamentando diferentes estratégias de apropriação e apossamento, individuais ou coletivos, exclusivos ou compartilhados, para moradia ou trabalho, em terras públicas ou privadas, buscando responder às particularidades das diferentes iniciativas de regularização fundiária que são desenvolvidos por todo o país e tendo por objetivos principais promover o direito à moradia e o respeito à função social da propriedade.

Existem interpretações equivocadas de que a propriedade individual, exclusiva e formalmente registrada, seria a única forma de proteção efetiva dos moradores. Entretanto, a segurança da moradia pode ser obtida tanto com instrumentos de regularização da posse, como de regularização da propriedade. E, ainda, uma vez que no sistema constitucional atual a posse é interpretada como condição de garantia da dignidade da pessoa humana, os direitos dos possuidores podem se sobrepor ao direito de proprietários que sejam titulares dos bens, mas que não cumpram a função social. Os direitos dos possuidores podem, ainda, gerar o direito a acesso a terras públicas em função da importância social da moradia e de estas também terem funções sociais a cumprir.

Referência bibliográfica

CHRISTILLINO, Cristiano L. Sendo senhor: eu grilo. A desconstrução das cadeias sucessórias. In: O direito às avessas: por uma história social da propriedade. Org. M. Motta e M. Secreto. Niterói: EDUFF, 2011, pp. 193-213.

GARCIA, Graciela B. A distância entre a legalidade e a faticidade: o conflituoso processo de apropriação da terra no Brasil meridional. In: O direito às avessas: por uma história social da propriedade. Org. M. Motta e M. Secreto. Niterói: EDUFF, 2011, pp. 133-155.

LUFT, Rosangela M. Regularização fundiária urbana de interesse social: a coordenação entre as políticas de urbanismo e de habitação social no Brasil à luz de experiências do direito francês. Tese de doutorado, UERJ, 2014.

MOTTA, M; SECRETO, M. Por última vontade: doação e propriedade no oitocentos.. In: O direito às avessas: por uma história social da propriedade. Org. M. Motta e M. Secreto. Niterói: EDUFF, 2011, pp. 157-190.

VARELA, Laura B. Das sesmarias à propriedade moderna: um estudo de história do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.